Nel corso degli ultimi anni avvocati penalisti e magistrati si sono interrogati sulla legittimità o meno di una prassi da tempo consolidata nelle aule dei tribunali, ossia la costituzione di parte civile effettuata in udienza da parte del sostituto processuale nominato dall’avvocato difensore della persona offesa.

Gli artt. 76 e 78 c.p.p., infatti, prevedono che la dichiarazione di costituzione di parte civile nel processo penale (se non depositata in cancelleria, fuori udienza) possa essere presentata direttamente in udienza solamente dalla parte personalmente ovvero dal suo procuratore speciale (e cioè previo espresso conferimento di apposita procura).

La seconda ipotesi prevede quindi una rappresentanza volontaria della parte civile, che trova la propria fonte nell’atto negoziale con cui quest’ultima può conferire ad un procuratore speciale il mandato di rappresentarla nell’esercizio dell’azione civile.

Si tratta di un atto negoziale ben distinto dalla procura alle liti con la quale la parte civile nomina il proprio difensore, attribuendogli le relative facoltà.

La domanda che ci si è posti, quindi, è se il difensore, a cui la parte abbia conferito pure la predetta procura speciale, possa validamente devolvere il potere di costituirsi ad un altro e diverso avvocato, nominandolo suo sostituto processuale, affinché provveda alla costituzione in udienza.

Al quesito hanno definitivamente dato risposta le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la recente sentenza n. 12213/18, depositata il 16 marzo scorso, dirimendo un contrasto giurisprudenziale che ha visto contrapporsi scontrarsi tre differenti orientamenti.

Anzitutto, la Corte ha osservato che dall’assetto normativo predisposto dalle citate disposizioni “si evince la necessità di tenere nettamente distinti, all’interno della costituzione di parte civile, il profilo della legitimatio ad causam, ovvero la titolarità del diritto sostanziale in capo al danneggiato come tratteggiata dall’art. 74 cit., quale indispensabile presupposto per la costituzione di parte civile con le modalità previste dagli artt. 76 e 78 cit., da una parte, e la legitimatio ad processum, ovvero la rappresentanza processuale secondo la regola esemplificata dall’art. 100 cit., dall’altra, in virtù della quale il danneggiato, per potere stare in giudizio, sia esso costituito personalmente o a mezzo di procuratore speciale, deve conferire ad un difensore la "procura alle liti".

Per un primo orientamento, considerato che l’attribuzione della legitimatio ad causam, cioè del diritto ad agire per ottenere giudizialmente il risarcimento, costituisce istituto diverso dal rilascio del mandato alle liti, ovvero della rappresentanza processuale, il procuratore speciale non potrebbe individuare un proprio sostituto processuale per effettuare la costituzione di parte civile (cfr., ex multis, Cass. pen., Sez. III, 13.05.2005, n. 22601, Fiorenzano, Rv. 231793; Cass. pen., Sez. V, 23.10.2009, n. 6680, Capuana, Rv. 246147).

Per altro (ed opposto) indirizzo, invece, il difensore/procuratore speciale potrebbe nominare un proprio sostituto processuale cui delegare l'esercizio del diritto di avviare l'azione risarcitoria in sede penale, anche se tale facoltà non sia stata espressamente prevista in procura.

A tal proposito, in particolare, la Sezione V aveva già in passato sottolineato come la sostituzione processuale non riguarderebbe il potere di “costituirsi”, effettivamente non delegabile, bensì solo quello di depositare materialmente l'atto introduttivo della domanda risarcitoria (Cass. pen., Sez. V, 16.02.2017, n. 18508, Fulco, Rv. 270208).

Il terzo orientamento, infine, di carattere intermedio, consentiva la predetta sostituzione processuale, a condizione però che tale potere sia espressamente attribuito dalla persona offesa al nominato procuratore speciale.

In tale ipotesi, infatti, "il sostituto designato [sarebbe] in realtà soggetto espressamente designato dal procuratore speciale a svolgere la sua medesima attività: non, quindi, mero sostituto processuale ex art. 102 cod. proc. pen. sfornito di poteri speciali, ma soggetto che deriva la propria legittimazione da uno specifico conferimento di incarico in tutto analogo a quello affidato ai difensore originario che, per effetto della procura speciale rilasciatagli, è nelle condizioni di nominare altro soggetto in sua vece dotato dei medesimi poteri ed investito dei medesimi compiti (Sez. 3, n. 50329 del 29/10/2015, dep. 2016, Vitali, non mass.)”.

Analizzati, quindi, i predetti orientamenti ermeneutici, la Corte di Cassazione (forse anche per ragioni di “praticità processuale”), ha ritenuto di accogliere le conclusioni cui era pervenuto il terzo, definitivamente affermando che “la costituzione di parte civile può essere effettuata anche dal sostituto processuale del difensore al quale il danneggiato abbia conferito procura speciale per esercitare l'azione civile nel processo penale, a condizione che la facoltà di nominare un sostituto processuale sia prevista espressamente nella procura speciale, ovvero che il danneggiato sia personalmente presente all'udienza di costituzione”.

Pertanto, affinché “il potere di "sostituzione" sia legittimamente conferito appare necessario e sufficiente che il danneggiato preveda una tale possibilità in capo al difensore-procuratore speciale all’interno della procura di cui agli artt. 76 e 122 cod. proc. pen.: "necessario", perché solo tale ambito formale garantisce che al sostituto venga delegato il diritto sostanziale di cui il mandante è titolare, e "sufficiente" perché non può pretendersi, all’estremo opposto, che il danneggiato conferisca una ulteriore apposita procura speciale direttamente in capo al sostituto. Un tale assunto, già implicitamente affacciatosi nella giurisprudenza della Corte (Sez. 3, n. 6184 del 2015, Dami, cit.), finirebbe per risolversi nella pretesa di un adempimento meramente formale pur a fronte di una volontà chiaramente espressa dal titolare del rapporto”.

La costituzione in udienza mediante sostituto dell’avvocato che sia stato nominato anche procuratore speciale dalla parte civile sarà, dunque, possibile a condizione però che tale facoltà di farsi sostituire da altri sia stata oggetto di un'espressa manifestazione di volontà del danneggiato.

In pratica, la procura speciale dovrà conferire esplicitamente al procuratore pure la facoltà di farsi sostituire da altri ai fini dell’anzidetta costituzione.

La pronuncia in commento, pertanto, definitivamente risolvendo il descritto contrasto giurisprudenziale, ha il merito di aver reso maggiormente agevole, dal punto di vista pratico, l’esercizio dell’azione civile nel processo penale.